——一图看懂豆芽6-苄基腺嘌呤项目抽检不合格的定性与处罚
李晋 北京市东城区市场监督管理局
豆芽是食品还是食用农产品？豆芽的制发是食品生产加工还是农产品种植？6-苄基腺嘌呤是“有毒有害的非食品原料”还是“禁用农药”抑或是“其他可能危害人体健康的物质”？查处市场销售的不合格豆芽是用《食品安全法》还是《农产品质量安全法》？当执法人员接到豆芽抽检不合格检测报告，其检测结论是：“经抽样检验，6-苄基腺嘌呤项目不符合《国家食品药品监督管理局 农业部 国家卫生健康委员会关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》（以下简称：《公告》）要求，检验结论为不合格。”上面的问题总会浮现在每名执法人员脑海中，究其根本原因则是因为国家层面相关规定不明确且各部门各地方认识不统一，而作为基层执法人员更关心的是每一个案件如何做到认定事实清楚、适用依据正确。
本文从回答上述问题出发明确了豆芽检出6-苄基腺嘌呤在生产、流通、餐饮各环节的定性，并结合实践经验绘制了从接到抽检不合格报告到做出行政处罚的全流程图，希望能够给基层监管人员提供参考。为了后面能对定性达成共识，首先需要解决三个问题。
一、6-苄基腺嘌呤是“有毒有害的非食品原料”吗？
长期以来在豆芽制发过程中添加“无根水”（主要成分为6-苄基腺嘌呤）的行为是作为刑事犯罪予以打击的，而区分一个行为是刑事犯罪还是行政违法，是市场监管部门接到抽检不合格报告后首先需要明确的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）因危害人体健康，被国务院有关部门公告的禁用农药名单上的物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。而《公告》中则规定6-苄基腺嘌呤作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产不在可使用范围之列，则6-苄基腺嘌呤应是《解释》中被国务院有关部门公告的禁用农药名单上的物质。
根据《食品安全法》第一百二十一条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理等部门发现涉嫌食品安全犯罪的，应当按照有关规定及时将案件移送公安机关。具体的“行刑衔接”程序及操作步骤可依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》执行。所以执法人员接到上述豆芽抽检不合格报告后，如未立案的，可直接向公安机关通报涉嫌违法线索，如已立案的，则向公安机关进行案件移送，如公安机关不予刑事立案或立案后又撤销的，市场监管部门再按照行政违法行为进行查办。另外，如果条件允许县级以上市场监管部门可以会同公安机关和检察院以联合会商的形式明确上述行为的违法性质并形成会议纪要。
二、《公告》是食品安全标准吗？
首先看什么是公告？《党政机关公文处理工作条例》第八条规定“公文种类主要有：（五）公告。适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。”可见公告是公文的一种形式，而上述《公告》具有实质性内容，具备“行政性、外部性、普遍约束力及反复适用性”的特征，应属于规范性文件。其次看什么是食品安全标准？根据《标准化法》中标准的定义：是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。以及《标准化工作指南》（GB/T20000.1-2014）中标准是指：通过标准化活动，按照规定的程序经协商一致制订，为各种活动或其结果提供规则指南或特性，供共同使用和重复使用的文件。而《食品安全法》第二十七条规定食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。可见标准是按照规定的程序制定的统一技术规范，其与公告的属性内涵完全不同。
根据2015年4月修订的《食品安全法》（与《公告》发布时间同为2015年4月）中新增的第一百一十一条规定，对食品安全风险评估结果证明食品存在安全隐患，需要制定、修订食品安全标准的，在制定、修订食品安全标准前，国务院卫生行政部门应当及时会同国务院有关部门规定食品中有害物质的临时限量值和临时检验方法，作为生产经营和监督管理的依据。所以《公告》应该是在没有相关食品安全标准的情况下，原国务院卫生行政部门会同原国家食品药品监督管理总局和原农业部规定豆芽生产经营中6-苄基腺嘌呤等物质的临时限量值（不得检出），作为生产经营和监督管理的依据使用。
综上，《公告》的强制效力是被法律拟定的，而在相关的食品安全标准制定或修订后就会失效，其本身不是食品安全标准更不是法律、法规。另外，认定生产经营“不符合食品安全标准的食品”需要具备资质的食品检测机构出具不符合食品安全标准的检测报告，所以违反《公告》行为的定性排除了《食品安全法》第三十四条第（二）项以及第（十三）项需要直接引用食品安全标准的条款。同理，也排除了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（以下简称：《管理办法》）第二十五条第（二）项和第（十三）项规定。
三、市场销售的豆芽抽检不符合《公告》要求，市场监管部门可以使用《农产品质量安全法》查处吗？
目前6-苄基腺嘌呤是作为按照农药管理的植物生长调节剂使用的，在豆芽销售过程中检出，可以定性为销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的农产品，根据2018年修正的《农产品质量安全法》（以下简称：“旧农安法”）第五十条和第五十二条规定，市场监管部门可以对农产品销售企业和农产品批发市场中销售的豆芽中检出6-苄基腺嘌呤的行为依据本法进行处罚。在执法实务中，确实有执法人员基于现实考虑选择使用“旧农安法”查处不合格豆芽。
但是随着2022年9月新修订的《农产品质量安全法》（以下简称：“新农安法”）的出台，其中第七十七条规定《食品安全法》对食用农产品进入批发、零售市场或者生产加工企业后的违法行为和法律责任有规定的，由县级以上地方人民政府市场监督管理部门依照其规定进行处罚。且第七十条规定对于销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化合物的农产品的违法主体的查处部门为农业农村主管部门。据此，“新农安法”进一步厘清了食用农产品销售环节的法律适用和执法主体问题，也就是说2023年1月1日“新农安法”实施后市场销售的豆芽抽检不符合《公告》要求，不能再依据《农产品质量安全法》查处，而只能使用《食品安全法》。
四、豆芽生产经营中使用6-苄基腺嘌呤的定性
首先，《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-1996）中曾将6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂用于黄豆芽、绿豆芽生产，而在GB 2760-2011版中将该物质从豆芽允许使用的食品添加剂名单中剔除。根据《食品安全法》第四十条规定，食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。该规定确立了我国添加剂使用的严格模式，即严格按照GB 2760-2011要求使用食品添加剂。其次，《食品安全法》第二条规定本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定以及第四十九条规定食用农产品生产者不得使用国家明令禁止的农业投入品。另外，在《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB2763-2021）中6-苄基腺嘌呤作为农药也未允许在豆芽生产中使用。所以6-苄基腺嘌呤不论是作为食品添加剂还是农业投入品中的农药，按照《食品安全法》及《公告》的要求都是不得用于豆芽生产过程的。
综上，豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤是予以禁止的，即是不得检出而不是超限量使用，其本质特征是非法添加。非法添加不仅指添加“苏丹红”、“吊白块”等非食用物质，也指添加食品添加剂以外的化学物质，所以将豆芽生产经营中使用6-苄基腺嘌呤的行为定性为生产经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品最为准确。而且，根据相关调查在豆芽制发过程中使用“无根水”产量可以提升40%，毛利高出50%，正因为其巨大的经济利益，所以一直无法杜绝非法添加的情况，而使用《食品安全法》第一百二十三条处罚可以给与违法者最严厉的制裁，也符合“四个最严”的要求。
五、食品生产、销售和餐饮环节抽检豆芽不合格的定性与处罚
根据《食品安全法》第二条关于本法适用范围的规定，县级以上食品安全监督管理部门的食品抽样检验范围应该严格限定为食品生产和加工、食品销售和餐饮服务、食用农产品的市场销售几个方面。下面分别就豆芽在生产、销售及餐饮环节检出6-苄基腺嘌呤的定性及处罚进行汇总。（见图一）
图一：豆芽各环节检出6-苄基腺嘌呤的定性及处罚流程图
1.食品生产环节
豆芽是作为食品还是食用农产品监管在国家层面一直没有明确，而根据2014年原农业部、原食品药品监管总局签署《农业部食品药品监管总局加强食用农产品质量安全全程监管合作协议》要求在食品安全属地管理的原则下，在省及省以下层面，由同级地方人民政府根据当地豆芽生产经营实际和监管机构设置情况，合理确定豆芽菜监管部门及其职责分工。所以豆芽生产环节的监管情况各省差别较大，如北京市根据原市食药监督管理局《关于印发〈工业化豆芽生产许可证审查细则（2014版）〉的通知》（京食药监食生〔2014〕22号）要求，本市豆芽生产企业必须取得食品生产许可证；江西省根据省政府办公厅印发《关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见》（赣府厅发〔2012〕53号）要求，豆芽作坊属于制售分离食品小作坊，纳入生产加工环节，由质监部门负责监管并备案登记；福建省根据省农业农村厅、省食品药品监督管理局等四部门联合下发《关于进一步加强食用农产品质量安全监管工作的通知》（闽农质监〔2015〕18号）要求，由农业部门负责豆芽菜生产环节的监管，食品药品监管部门负责流通环节豆芽菜的监管。
综上，豆芽在生产环节的监管方式主要分为三种，按照食品生产许可证注册管理、按照食品小作坊备案管理及按照食用农产品种植管理。根据各省监管方式的不同，在进行豆芽生产环节抽检不合格的案件办理时就要格外注意，按照食品生产（生产许可证注册和小作坊备案）管理的由市场监管部门查处，而按照食用农产品种植管理的则应该由农业部门进行查处，如果市场监管部门立案后发现属于豆芽种植户违法的，在固定好证据后将案件（或违法线索）移送农业执法部门，如直接移送有困难的可以先协调检察院，然后由检察院向农业执法部门发检察建议书，督促其履行相关职责。
2.食品（食用农产品）销售环节
由于豆芽的生产分为按照食品生产管理和按照食用农产品种植管理，所以豆芽的市场销售也要根据来源不同分成两类。一类是销售者购进的豆芽是按照食品生产管理的，包装上印有厂名、厂址、生产许可证编号（或小作坊备案编号），生产日期及净含量等信息，这类豆芽主要在大型商超、连锁便利店等场所销售，按照预包装食品管理。另一类是销售者购进的豆芽是按照食用农产品种植管理的，无包装或简易包装销售，这类豆芽主要在农贸市场、小食杂店等场所销售，按照食用农产品管理。
3.餐饮服务环节
豆芽不论是作为食品还是食用农产品被餐饮单位采购后，会转化为食品原料，在经过现场制作加工后变成食品。这里需要注意，《食品安全法》第五十五条规定餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。该条规定是专门针对餐饮服务提供者采购食品原料做出的规定，有执法人员认为应该据此定性，但笔者认为根据上文所述，《公告》不能等同于食品安全标准，所以检出6-苄基腺嘌呤不能认定为不符合食品安全标准。而根据《食品安全法》规定餐饮服务属于食品经营活动，所以此处适用第三十四条定性而不是第五十五条。
六、“过罚相当”原则的实际应用
“过罚相当”原则是行政处罚的一项基本原则，违法行为的处罚幅度应该与违法者的主观过错，造成的危害后果以及社会危害性等因素相匹配。就本文所述的豆芽违法行为来说，可以从以下三个方面进行综合考量，确保“过罚相当”原则在个案中真正落实。首先，根据《食品安全法》第三十六条食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。判断违法者是否为“小规模”食品生产经营者，如果符合各省制定的小规模食品生产经营管理规定，则按照相关规定查处。其次，充分运用《行政处罚法》的轻微不罚、首违不罚及无主观过错不罚等制度，就本文的违法行为来说，经营者无主观过错主要体现在《食品安全法》第一百三十六条，需要满足以下三个条件：一是履行了本法规定的进货查验等义务；二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；三是能如实说明其进货来源。食品的进货查验在《食品安全法》第五十三条已经做出明确规定，而食用农产品的进货查验则散见于《食品安全法》、《管理办法》及《食用农产品抽样检验和核查处置规定》，综合来看食用农产品经营者需要建立进货查验记录制度，查验食用农产品供货者的社会信用代码或者身份证复印件、食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件。再次，合理使用各地方的《自由裁量适用规定》和《轻微违法行为容错纠错清单》等规定结合违法行为持续时间、货值金额、主观认识及整改情况，作出从轻、减轻或免予处罚的决定，但是经营者未履行进货查验义务尤其是不能说明进货来源的，不宜减免处罚。
七、下一步基层的努力方向
距离2020年国务院第七次大督察已经过去了两年多时间，而关于豆芽的分类标准和产品属性至今仍未明确，并且现行有效的《豆芽卫生标准》（GB22556-2008）是在2009年《食品安全法》施行前制定的卫生标准，已不能适应当前的食品安全管理，而豆芽的食品安全标准又迟迟没有出台，在国家层面至今没有统一豆芽的监管方式，但是摆在基层的监管难题又是实实在在的，如何立足于现有实际推动豆芽等食用农产品实现更严格的监管值得进一步思考。
“新农安法”的出台给基层的食用农产品质量安全监管工作带来了新气象，其中进一步明确了县级以上地方人民政府的属地责任和农业农村、市场监督管理等部门的监管责任。其中第六条规定县级以上地方人民政府应当依照本法和有关规定，确定本级农业农村主管部门、市场监督管理部门和其他有关部门的农产品质量安全监督管理工作职责。笔者认为在豆芽生产经营监管职责还没有明确的省份，县、市人民政府可根据“新农安法”的要求，对于豆芽的生产经营明确监管部门职责，以避免由于职责不清造成履职风险。另外，由于豆芽的监管职责主要集中在农业农村和市场监督管理部门，“新农安法”第四十五条规定了县级以上人民政府农业农村主管部门和市场监督管理等部门应当建立健全农产品质量安全全程监督管理协作机制，所以两部门应从实际出发尽快建立食用农产品从“农田到餐桌”的全链条监管衔接机制，确保不出现失位的情况，从而保证从生产到消费各环节的食用农产品质量安全。
转载自农夫学法：https://mp.weixin.qq.com/s/4nqDJETrkv1gHc9rLSdnMg
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